16/02/2008 14:30:02

            Há mais de uma semana, na lista de discussão de direito civil de que participo, o colega Ezequiel Morais, de Goiânia, quis saber nossa posição sobre o seguinte trecho de recente obra de José Reinaldo Lima Lopes:

            “Resolvi começar pelo direito medieval porque o direito do mundo antigo, especialmente o romano, embora possa ser contado entre os artefatos intelectuais da 'civilização ocidental' pertence plenamente a um mundo extinto. O direito romano do qual falamos, e com o qual operaram os juristas ocidentais, não é o direito dos romanos históricos, mas aquele revivido pela Idade Média e depois utilizado para sistematizar e codificar o direito moderno e contemporâneo. Lembrando a frase de Jhering, a 'terceira vez' em que Roma deu leis ao mundo já não era a vez ou a voz da Roma clássica; tratava-se antes de um eco, não de uma voz própria. Já quanto ao direito medieval, também nascido em uma civilização para nós extinta, reconheço sua continuidade em vários aspectos" (José Reinaldo de Lima Lopes. Curso de História do Direito. 2006. Método, p. 22).”

            Alguns colegas prontamente (Lucas Barroso, Tonico Limongi, Romualdo Baptista) lhe responderam. Eu só o fiz hoje:

16/02/2008 10:36:56

Caro Ezequiel, caros colegas,

            Agora sim encontro tempo (ou quase isto) para escrever.

            Sobre o que diz o Prof José Reinaldo no trecho citado pelo Ezequiel, é preciso em primeiro lugar notar o que ele está querendo dizer – nada mais do que efetivamente ele já diz. José Reinaldo escreve uma história do Direito. Com que intenções? Coerente com sua postura de intelectual informado de várias metodologias e, no caso da História, sabedor de que fazer história não é construir uma cronologia, mas sim investigar as fontes efetivas do objeto atual, José Reinaldo Lima Lopes tem, como resposta à questão sobre quais os fundamentos históricos do direito atual, a resposta de que há uma ruptura entre o mundo jurídico pré-medieval e as origens do mundo jurídico contemporâneo. É uma tese interessantíssima, porque exige que vejamos o Direito não numa perspectiva comparativa (que busca semelhanças entre a aparência do direito atual e a aparência do direito romano, por exemplo – o que todo mundo sempre fez, o típico estudo de direito romano a que fomos acostumados), mas numa perspectiva estrutural (que reconhece as origens reais da forma do direito atual – exigência descoberta pela historiografia praticada pelos historiadores tanto das instituições quanto das mentalidades). Seja, no caso em discussão, o direito atual. Tem ele origem no direito romano? José Reinaldo Lima Lopes demonstra que NÃO. Colegas, calma!!!!!!! Não parem a leitura por aqui. É assim mesmo, é uma tese muito séria e eu a explico.

            Todos temos ciência da história e dos conteúdos do direito romano. Coincidindo com nosso gosto crônico pela guerra entre direito privado e direito público, somos acostumados a uma separação entre direito romano privado (normalmente o mais conhecido, e muitas vezes o único ensinado nos cursos de graduação) e direito romano público (que eu mesmo só vim a conhecer a partir das aulas do Prof Rogério Lauria Tucci). As obras jurídicas que explicam esse universo do direito romano têm um curioso formato positivista, explicável também pelo fato de terem seu modelo instituído em meados do século 19. Ou seja, apresentam o direito romano como um conjunto de normas, propõem uma sistematização científica desse conjunto (coisa que os próprios romanos não haviam feito) e explicam cada instituto do direito romano fazendo sempre as remissões à norma romana pertinente. Lemos esses manuais de direito romano e ficamos maravilhados com a profunda semelhança entre ele e nosso Direito Civil. Os mesmos institutos e as mesmas divisões entre direitos da personalidade, obrigações, coisas, família, sucessões! E quanto mais esmiuçamos os detalhes de cada instituto, mais detalhes encontramos. Como explicar isso senão por uma continuidade do direito romano no direito civil atual, feitas as devidas e naturais alterações? Mas o fato seria que o nosso direito é uma versão atual de uma concepção romana do direito, dos direitos e principalmente da sistematização do direito. Na verdade, é assim só na aparência. Nosso direito não é uma continuidade do direito romano antigo (como fomos acostumados a acreditar), mas sim uma continuidade do direito romano medieval tardio. O que é esse direito romano medieval tardio, se a Roma ocidental não existe mais desde o final do mundo antigo e a Roma bizantina do mundo medieval é um ambiente culturalmente miscigenado e mais oriental do que europeu (ou seja: não existe Roma romana no mundo medieval)? Não um direito romano normativo, mas uma formulação científica e filosófica dos conteúdos do antigo direito romano e de algo do direito canônico que é elaborada no final da Idade Média e, principalmente, no início do Renascimento por uma série de juristas italianos centralizados na primeira universidade do mundo, a Universidade de Bolonha. O direito romano original, aquele exposto nas várias leis e nunca explicado de forma doutrinária pelos juristas romanos (não temos, deles, obras teóricas sobre as próprias leis – um retrocesso lamentável diante dos juristas gregos, que tanto legislavam quanto escreviam tratados sobre suas leis e as leis dos outros povos), não era um sistema. O direito romano como sistema não é uma reformulação, mas sim uma invenção do final da Idade Média, uma construção intelectual de juristas como Acúrsio (séc. 13), Bártolo e Baldo (séc. 14). Isso não é explicado com a devida importância pelos nossos manuais de direito romano. Ao contrário, estes manuais costumam indicar a existência de uma escola conhecida como “Escola dos Glosadores”, incluindo tais juristas nela como meros comentadores do direito romano. Na verdade, estes comentadores são os inventores do direito romano tal como o conhecemos hoje. E, desde então, sempre que os juristas ou os filósofos do direito vierem a propor e explicar o direito como sistema (idéia que resulta das noções de ciência apresentadas a partir da filosofia medieval), estarão reformulando não o direito romano antigo, mas o projeto científico dos juristas renascentistas (é um caso que vale tanto para Domat no século 17 quanto para Jhering no século 19). É por isso que o Prof José Reinaldo começa do mundo medieval: é o mundo medieval que, já apontando para o Renascimento, cria a idéia de sistematização do direito que tem como resultado os sistemas jurídicos europeus, e o que sabemos do direito romano depende integralmente da obra desses “glosadores”. Se os glosadores não tivessem existido, é praticamente certo que não teríamos nada do direito romano em qualquer sistema jurídico atual, porque a efetividade sistêmica dos direitos costumeiros é impressionante, plenamente suficiente para a solução de todos os tipos de conflito e portanto para a produção de um sistema jurídico completo. Mas isto é uma hipótese. O fato, independente da hipótese, é que sempre que consideramos que nosso direito apresenta uma continuidade do direito romano antigo e não da invenção científica do direito medieval-renascentista, confirmamos que nossa visão é técnica e não científica. O que José Reinaldo Lima Lopes busca é mostrar ao jurista que se interessa por história do direito que deve ver essa história com olhos de historiador: e os historiadores do “direito romano atual” (eis o título da obra de Jhering, reproduzindo uma noção comum entre os refinadíssimos juristas alemães do início do século 19) sabem que se trata de investigar a origem da idéia de um sistema de direito romano. Isso é invenção dos chamados “glosadores”.

            É isso, apenas, que José Reinaldo busca evidenciar, não sem nos chocar. Em suma, uma leitura só por meio da comparação externa dos institutos do direito romano antigo e os institutos do direito atual é muito pobre e nada explica sobre a história do direito (nem do direito antigo, nem do direito atual). É essa investigação das origens e dos fundamentos de uma história das mentalidades que o historiador do direito deve realizar se pretende que seu texto seja científico. E é um trabalho que está apenas no início.

            Continuando, houve comentários dos colegas ao e-mail do Ezequiel. Aproveito para comentá-los:

            Sobre as observações do Lucas: Concordo com tudo o que você disse, Lucas, menos com certas afirmações. [...] Tenho ressalvas quanto à sua afirmação de que “O Prof. José Reinaldo pelo visto reconhece a continuidade do direito medieval até hoje porque o liberalismo infundiu no absolutismo a criação da economia de mercado”, porque, na verdade, ele funda a base da história do direito no ambiente medieval em função de estarem lá, e não antes, as fundações intelectuais do projeto científico de sistematização do direito ocidental (objeto de seu livro). Mas que não é mera coincidência estarmos, na Renascença, batendo às portas da invenção do capitalismo e haver um diálogo direto entre as fundações do liberalismo jurídico e as fundações do liberalismo econômico, isso com certeza.

            Sobre as observações do Limongi, que recorda muito felizmente a obra anterior de José Reinaldo, O direito na história, e nota que ela começa no mundo antigo. Na verdade, Limongi, o propósito daquela obra é outro: o de corresponder a uma visão cronológica, daí o título. Uma coisa é apresentar a história do direito (o que implica uma história das mentalidades e é o proposto por ele no Curso de história do direito, e em que ele não pode começar pelo mundo antigo porque as fundações intelectuais do nosso direito sistematizado não estão lá), outra o direito na história (ou seja, concedendo que por “direito” se entenda o direito positivo e por “história” entendamos a totalidade do tempo, explicar como se apresenta em cada época ou lugar – escolhidos um critério de maior familiaridade ao acadêmico – cada sistema jurídico; os resultados são bem mais pobres, diria eu, do que os que se alcançam a partir do outro percurso). É um cuidado que todos devemos tomar: quando incluímos exemplos das normas antigas ou simplesmente anteriores, o que pretendemos apresentar como lição histórica? A simples comparação normalmente nada diz, e é por isso que nos manuais os capítulos iniciais que contam a história do instituto são tão chatos para o leitor médio.

            [...]

            Por enquanto é isso. Abraço a todos,